Poniżej publikujemy w całości pismo skierowane od podsekretarza stanu w Ministerstwie Kultury i Dziedzictwa Narodowego oraz generalnego konserwatora zabytków, panią Magdalenę Gawin, do Wojewódzkich Konserwatorów Zabytków.
W wielkim skrócie z nowych wytycznych wprost i jasno wynika, że WKZ nie może domagać się od poszukiwacza składającego wniosek o wydanie pozwolenia na prowadzenie poszukiwań zabytków podania np. numeru księgi wieczystej, zaświadczenia muzeum o chęci przyjęcia znalezionych zabytków czy też warunkowania zgody od zapewnienia przez poszukiwacza nadzoru archeologicznego, a nawet złożenia sprawozdania.
Od października 2020 roku z Departamentem Ochrony Zabytków nad ujednoliceniem procedur przy wydawaniu decyzji współpracował Polski Związek Eksploratorów, który jednak przyznaje na swoim profilu FB, że nie ze wszystkich zapisów jest do końca zadowolony (szczegóły pod linkiem) i będzie się uważnie przyglądał, jak nowe wytyczne zadziałają w praktyce.
Poniżej treść pisma:
Ministerstwo
Kultury i Dziedzictwa Narodowego
Podsekretarz Stanu
dr hab. prof. IH PAN Magdalena Gawin
Warszawa, r. DOZ-KiNK.6521.17.2020.WJ
Wojewódzcy konserwatorzy zabytków
/według rozdzielnika/
Szanowni Państwo,
MINISTERSTWO
KULTURY I DZIEDZICTWA NARODOWEGO
PODSEKRETARZ STANU
dr hab. prof. IH PAN Magdalena Gawin
Warszawa, r.
DOZ-KiNK.6521.17.2020.WJ
Wojewódzcy konserwatorzy zabytków
/według rozdzielnika/
Szanowni Państwo,
zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (t. j. Dz. U. z 2020 r., poz. 282 ze zm.; u.o.z.o.z.) w ramach koordynowania działalności wojewódzkich konserwatorów zabytków, Generalny Konserwator Zabytków może ustalać ogólne kierunki ich działania, wydawać instrukcje i wytyczne określając sposób ich postępowania oraz żądać od nich sprawozdań z działalności. W związku z powyższym przedstawiam wytyczne w zakresie prowadzonych przez wojewódzkich konserwatorów zabytków postępowań w sprawie wydania pozwolenia na poszukiwanie zabytków, w tym zabytków archeologicznych, na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 12.
I. PROCEDURA WYDAWANIA POZWOLEŃ NA POSZUKIWANIA
Podstawę prawną dla pozwoleń na poszukiwania zabytków stanowi przepis art. 36 ust. 1 pkt 12 u.o.z.o.z. Szczegółowy tryb ich wydawania, dane i informacje, które powinny zawierać wnioski o wydanie pozwolenia, oraz niezbędne załączniki do wniosków, a także dane i informacje, które zawierają pozwolenia, oraz warunki, które mogą zostać w nich zastrzeżone, określają § 10 i § 19 rozporządzenia Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 2 sierpnia 2018 r. w sprawie prowadzenia prac konserwatorskich, prac restauratorskich i badań konserwatorskich przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków albo na listę skarbów dziedzictwa oraz robót budowlanych, badań architektonicznych i innych działań przy zabytku wpisanym do rejestru, a także badań archeologicznych i poszukiwań zabytków (Dz. U. z 2018 r., poz. 1609 ze zm.; rozporządzenie). Ponadto kwalifikacja pozwolenia na poszukiwanie zabytków do kategorii decyzji administracyjnych determinuje obowiązek prowadzenia postępowania, regulowanego przepisami ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz. U. z 2020 r. poz. 256 ze zm.; k.p.a.).
Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 12 u.o.z.o.z., pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków wymaga poszukiwanie ukrytych lub porzuconych zabytków ruchomych, w tym zabytków archeologicznych, przy użyciu wszelkiego rodzaju urządzeń elektronicznych i technicznych oraz sprzętu do nurkowania. Natomiast zgodnie z ust. 2 ww. przepisu prawa, na polskich obszarach morskich pozwolenie na podejmowanie działań, o których mowa w ust. 1 pkt 5 i 12, wydaje dyrektor urzędu morskiego w uzgodnieniu z wojewódzkim konserwatorem zabytków właściwym dla miejsca siedziby urzędu morskiego.
- Wniosek
Podmioty uprawnione do występowania z wnioskiem o wydanie pozwolenia na prowadzenie poszukiwań zabytków ustawodawca wymienia w art. 36 ust. 5 u.o.z.o.z. oraz art. 36 ust. 7 u.o.z.o.z. Obligatoryjne elementy i załączniki wniosku o wydanie pozwolenia na prowadzenie poszukiwań zabytków ruchomych określa § 10 rozporządzenia. Wniosek powinien także spełniać wymogi określone w art. 63 § 2 k.p.a. Trzeba w tym miejscu zauważyć, że w sytuacji, gdy wniosek o wydanie pozwolenia na poszukiwania nie zawiera wszystkich elementów wymaganych zgodnie z ww. rozporządzeniem, a więc zawiera braki formalne, wojewódzki konserwator zabytków nie może rozpoznać sprawy co do meritum, lecz jest zobowiązany do wezwania wnioskodawcy do uzupełnienia wniosku na podstawie art. 64 § 2 k.p.a., pod rygorem pozostawienia takiego wniosku bez rozpatrzenia. Wniosek niekompletny nie może zainicjować skutecznie postępowania administracyjnego, co oznacza, że organ nie może wydać rozstrzygnięcia merytorycznego.
Wezwanie do uzupełnienia braków dotyczyć może również załączników do wniosku wymienionych w § 10 rozporządzenia. Zgodnie z jego treścią do wniosku dołącza się:
1) program poszukiwania zabytków określający zakres i sposób prowadzenia poszukiwań zabytków;
2) dokument potwierdzający posiadanie przez wnioskodawcę tytułu prawnego do korzystania z nieruchomości, uprawniającego do występowania z tym wnioskiem, a w przypadku gdy z wnioskiem występuje podmiot zamierzający prowadzić te poszukiwania, zgodę właściciela lub posiadacza nieruchomości na ich prowadzenie albo oświadczenie, że właściciel lub posiadacz tej zgody nie udzielił;
3) zgodę dyrektora parku narodowego albo regionalnego dyrektora ochrony środowiska, w przypadku poszukiwania zabytków odpowiednio na terenie parku narodowego albo rezerwatu przyrody;
4) mapę topograficzną w skali 1:10 000 lub większej lub prezentację kartograficzną bazy danych obiektów topograficznych (BDOT10k), o której mowa w art. 4 ust. 1a pkt 8 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. – Prawo geodezyjne i kartograficzne, a w odniesieniu do polskich obszarów morskich, morską mapę nawigacyjną z zaznaczonym obszarem planowanych poszukiwań zabytków.
Wskazane wyliczenie ma charakter wyczerpujący, co sprawia, że wojewódzki konserwator zabytków nie może żądać innych dokumentów niż wymienione wyżej. W szczególności, obowiązujące przepisy, nie dają podstaw do żądania innych elementów, jak np. dokumentu potwierdzającego gotowość muzeum lub innej jednostki organizacyjnej do przyjęcia zabytków archeologicznych odkrytych w trakcie prowadzenia badań archeologicznych. Dokument ten stanowi element wniosku o wydanie pozwolenia na prowadzenie badań archeologicznych, zgodnie z § 9 ust. 3 pkt 7 rozporządzenia, nie zaś poszukiwań zabytków.
W kontekście programu poszukiwań zabytków ustawodawca zaznaczył, że winien on określać „zakres i sposób prowadzenia poszukiwań”. Powyższe elementy nie zostały uściślone z uwagi na szeroką gamę możliwych do przeprowadzenia działań. Odwołując się do Słownika języka polskiego PWN wskazać należy, że „zakres” definiowany jest jako „granica zasięgu jakiegoś zjawiska, działania, faktu; też: dziedzina, sfera objęta tymi granicami”. Zgodnie z powyższym, treść programu poszukiwań powinna obejmować takie zagadnienia jak opis obszaru poszukiwań (we wszystkich wymiarach, a więc również potencjalnej głębokości ingerencji w grunt) oraz przedmiotu poszukiwań (rodzaju poszukiwanych zabytków). Z kolei „sposób” zdefiniowano jako „określony tryb postępowania, forma wykonania czegoś”, co oznacza, że program poszukiwań powinien zawierać opis wykorzystywanych metod, narzędzi i podejmowanych w toku wnioskowanych działań czynności. Opisane powyżej elementy to jedynie minimalne wymogi, jakie mogą pozwolić organowi konserwatorskiemu zapoznać się z zamierzeniem wnioskodawcy i ocenić wpływ zaplanowanych przez niego działań na ewentualne zabytki, w tym archeologiczne. Pamiętać trzeba, że wydane orzeczenie powinno odzwierciedlać zgodę wojewódzkiego konserwatora zabytków na zaproponowane przez wnioskodawcę poszukiwania lub jej brak.
Na marginesie warto zwrócić uwagę, że ewentualne formularze wniosków, zamieszczone na stronach internetowych poszczególnych wojewódzkich urzędów ochrony zabytków powinny odwoływać się do obowiązującej podstawy prawnej, jak również wyraźnie akcentować, które elementy wniosku zgodnie z przepisami prawa są obligatoryjne, które zaś fakultatywne. Dotyczy to np. wskazania miejsca poszukiwania zabytków z określeniem współrzędnych geodezyjnych lub geograficznych z dokładnością do jednej setnej sekundy dla punktów załamań obszaru poszukiwań lub nazwę albo numer obrębu ewidencyjnego z numerami działek ewidencyjnych, a w odniesieniu do polskich obszarów morskich, współrzędnych geocentrycznych geodezyjnych naniesionych na morską mapę nawigacyjną, o którym mowa w § 10 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia. Treści zawarte w formularzach nie mogą wprowadzać w błąd wnioskodawców.
- Strony postępowania w sprawie pozwolenia na poszukiwania
Ustalenie kręgu stron danego postępowania administracyjnego należy do obowiązków organu administracji. Przepisy ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami nie określają w sposób szczególny kręgu stron postępowania w sprawie wydania pozwolenia na poszukiwania wydawanego w trybie art. 36 ust. 1 pkt 12, bowiem art. 36 ust. 5 i 7 określają jedynie podmiot uprawniony do występowania z wnioskiem. W sprawie pozwolenia wydawanego w tym trybie zastosowanie znajdzie zatem przepis ogólny, tj. art. 28 k.p.a., zgodnie z którym, stroną jest każdy, czyjego interesu prawnego lub obowiązku dotyczy postępowanie albo kto żąda czynności organu ze względu na swój interes prawny lub obowiązek. Interes prawny powinien być rozumiany jako zobiektywizowana, czyli realnie istniejąca potrzeba ochrony prawnej. Jest to interes o charakterze osobistym przez to, że jest własny, zindywidualizowany i skonkretyzowany. Ponadto musi on aktualnie istnieć w sprawie, w której organ administracji publicznej władny jest wydać decyzję.
W świetle tego przepisu istotą interesu prawnego jest jego związek z konkretną normą prawa materialnego – taką, którą można wskazać jako jego podstawę i z której podmiot, legitymujący się tym interesem, może wywodzić swoje racje. Stąd też jako strony postępowania administracyjnego kwalifikuje się osoby posiadające tytuły prawne do nieruchomości, której dotyczy postępowanie. Stronami postępowania prowadzonego w trybie art. 36 ust. 1 pkt 12 u.o.z.o.z. są więc z pewnością wnioskodawca oraz właściciel lub użytkownik wieczysty nieruchomości, a także inni dysponenci gruntu, na podstawie trwałego zarządu albo ograniczonego prawa rzeczowego lub stosunku zobowiązaniowego wobec nieruchomości, której dotyczy to postępowanie.
Nieuwzględnienie w toku postępowania którejkolwiek ze stron stanowi naruszenie jednej z głównych zasad postępowania, określonej w przepisie art. 10 k.p.a., z której wynika dla organu administracji publicznej obowiązek zagwarantowania wszystkim stronom czynnego udziału w każdym stadium postępowania oraz zagwarantowanie im przed wydaniem decyzji prawa wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.
Zaznaczyć należy, że zgodnie z § 10 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia, do wniosku obligatoryjnie dołącza się dokument potwierdzający posiadanie przez wnioskodawcę tytułu prawnego do korzystania z nieruchomości, uprawniającego do występowania z tym wnioskiem, a w przypadku gdy z wnioskiem występuje podmiot zamierzający prowadzić te poszukiwania, zgodę właściciela lub posiadacza nieruchomości na ich prowadzenie albo oświadczenie, że właściciel lub posiadacz tej zgody nie udzielił. W tym kontekście pamiętać trzeba, że zgodnie z art. 336 Kodeksu cywilnego, posiadaczem rzeczy jest zarówno ten, kto nią faktycznie włada jak właściciel (posiadacz samoistny), jak i ten, kto nią faktycznie włada jak użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą (posiadacz zależny). Weryfikacja prawidłowości ww. ustaleń na kolejnych etapach postępowania należy do obowiązku wojewódzkiego konserwatora zabytków. Weryfikacja może odbywać się w oparciu o posiadaną wiedzę, czy też na skutek podejmowania czynności z urzędu. Zgodnie z treścią art. 7 k.p.a., organy z urzędu powinny podejmować wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy. Należy przez to rozumieć, że niezbędne w postępowaniu informacje winny być w pierwszej kolejności pozyskiwane przez organ z urzędu np. w ramach współpracy pomiędzy organami, a dopiero gdy okaże się to niemożliwe, można zwrócić się do strony o ich przedstawienie.
W tym miejscu nadmienić trzeba, że w przypadku obszarów w zarządzie Lasów Państwowych, niezbędne jest uzyskanie zgody właściwego nadleśnictwa. Kwestie te reguluje dodatkowo Zarządzenie Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z 13 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania gruntów leśnych do badań archeologicznych i/lub działań polegających na poszukiwaniu zabytków i innych przedmiotów przy użyciu urządzeń elektronicznych i technicznych związanych z naruszaniem gleby. Stanowi ono dokument wewnętrzny, regulujący procedurę wydawania zgód nadleśnictw m.in. na prowadzenie poszukiwań zabytków na obszarach leśnych.
- Pozwolenie na prowadzenie poszukiwań
Podstawę prawną do wydawania pozwoleń na prowadzenie poszukiwań ukrytych i porzuconych zabytków stanowi art. 36 ust. 1 pkt 12 u.o.z.o.z. oraz § 19 rozporządzenia. Niedopuszczalne jest zatem wskazywanie w decyzjach wojewódzkiego konserwatora zabytków przepisów odnoszących się do innego rodzaju pozwoleń konserwatorskich, jak np. na prowadzenie badań archeologicznych (art. 36 ust. 1 pkt 5 u.o.z.o.z.) czy prac konserwatorskich, restauratorskich lub robót budowlanych przy zabytku wpisanym do rejestru (art. 36 ust. 1 pkt 1 u.o.z.o.z.) lub wykonywanie robót budowlanych w otoczeniu zabytku (art. 36 ust. 1 pkt 2 u.o.z.o.z.).
W toku postępowania prowadzonego w trybie art. 36 ust. 1 pkt 12 u.o.z.o.z., wojewódzki konserwator zabytków poza oceną formalną wniosku zobowiązany jest do przeprowadzenia analizy merytorycznej jego uzasadnienia oraz programu prac i ustalenia, czy rodzaj, zakres i sposób prowadzenia planowanych poszukiwań nie będzie miał negatywnego wpływu na zabytki. Powyższy przepis zawiera normy kompetencyjne, upoważniające organ do rozstrzygnięcia określonego rodzaju spraw administracyjnych. W toku postępowania organ dokonuje w szczególności wykładni i interpretacji pojęć niedookreślonych w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego. W związku z tym ocena, czy dane zamierzenie wnioskodawcy może uzyskać zgodę, powinna uwzględniać realia konkretnego przypadku, w tym np. specyfiki wnioskowanych działań (por. wyrok NSA z 22 stycznia 2016 r., sygn. akt II OSK 1202/14).
W wielu przypadkach rozstrzygnięcie wojewódzkiego konserwatora zabytków może okazać się szczególnie skomplikowane, z uwagi na to, że zabytki podlegają ochronie – nawet w przypadku ich poszukiwania, a więc niepewnego i potencjalnego założenia, że mogą zostać odkryte. Przy czym pamiętać trzeba, że decyzja w przedmiocie pozwolenia na poszukiwania zabytków wymaga każdorazowo szczegółowego uzasadnienia faktycznego i prawnego, zgodnie ze standardami wynikającymi z art. 107 § 3 k.p.a. Ponadto, pozwolenie na prowadzenie poszukiwań powinno zawierać dane i załączniki, określone w § 19 rozporządzenia.
Podkreślenia wymaga fakt, że przepisy u.o.z.o.z. i rozporządzenia nie warunkują wydania pozwolenia na poszukiwania zabytków od motywów ich prowadzenia wskazanych w uzasadnieniu i programie poszukiwań, dołączonych do wniosku zgodnie z § 10 ust. 1 pkt 4 oraz § 10 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia. Wojewódzki konserwator zabytków winien natomiast ocenić w toku prowadzonego postępowania treść wniosku wraz z programem, w celu ustalenia, czy zaplanowane działania nie wykraczają poza dopuszczalny, przepisem art. 36 ust. pkt. 12 u.o.z.o.z., zakres poszukiwań zabytków. Rolą organu konserwatorskiego jest bowiem merytoryczna ocena wniosku i wydanie decyzji pozwalającej na prowadzenie poszukiwań zgodnie z przedstawionym programem lub odmawiającej wydania takiego pozwolenia. Dodać w tym miejscu trzeba, że w sytuacji gdy sposób sformułowania poszczególnych elementów programu poszukiwań nie pozwala na dokonanie jednoznacznej oceny wniosku, tzn. nie określono w nich zakresu i sposobu prowadzenia poszukiwań, należy wezwać wnioskodawcę w trybie art. 64 § 2 k.p.a. do jego sprecyzowania.
- Poszukiwania zabytków a badania archeologiczne
Poszukiwań zabytków nie można utożsamiać z badaniami archeologicznymi, określonymi przez ustawodawcę w art. 3 pkt 11 u.o.z.o.z. jako „działania mające na celu odkrycie, rozpoznanie, udokumentowanie i zabezpieczenie zabytku archeologicznego”. Podstawowym obowiązkiem organu konserwatorskiego na etapie rozpatrywania wniosku o wydanie pozwolenia na poszukiwania, jak wspomniano powyżej, jest ustalenie, czy jego zakres w pełni odpowiada normie zawartej w art. 36 ust. 1 pkt 12 u.o.z.o.z.
Chociaż „odkrycie” zabytku również może stanowić cel poszukiwań, niedopuszczalne jest aby pooszukiwania zabytków wypełniały wyróżnioną przez ustawodawcę definicję badań archeologicznych. Tym samym program tych poszukiwań, załączony do wniosku, nie powinien zawierać działań odpowiadających czynnościom podejmowanym w czasie badań archeologicznych, prowadzonych na podstawie pozwolenia konserwatorskiego wydawanego w trybie art. 36 ust. 1 pkt 5 u.o.z.o.z. Badania archeologiczne, w przeciwieństwie do poszukiwań, obejmują również konieczność metodycznego zadokumentowania i zabezpieczenia zabytku archeologicznego – zarówno ruchomego, jak i nieruchomego. Z tego względu, uzyskiwanie pozwoleń na badania archeologiczne obwarowane jest również dużo większymi rygorami i wymogami, opisanymi w § 9 rozporządzenia, w tym w zakresie kwalifikacji osób nimi kierujących, określonych w art. 37e u.o.z.o.z.
Na podstawie pozwolenia na prowadzenie poszukiwań nie powinny być więc prowadzone np. archeologiczne badania powierzchniowe, gdyż niemożliwe będzie obwarowanie pozwolenia stosownymi warunkami, jak również niemożliwe będzie egzekwowanie od wnioskodawcy naukowego opracowania takich działań. Pragnę przypomnieć, że wymogi metodyczne i dokumentacyjne w tym zakresie określone zostały w wytycznych Generalnego Konserwatora Zabytków z 8 stycznia 2020 r., znak: DOZ-KiNK.070.14.2018.WJ, w sprawie standardów prowadzenia badań archeologicznych.
W tym miejscu zaznaczyć należy, że nie jest możliwe określanie jednej konkretnej dozwolonej głębokości pozyskiwania zabytków ruchomych w toku poszukiwań. Powinna ona być oceniana indywidualnie i uzależniona od rodzaju terenu i przedmiotu poszukiwań, a więc takich zagadnień jak: rzeźba terenu (np. wydmy, wąwozy lessowe, wzgórza morenowe ze znaczną erozją, tereny bagienne), dotychczasowy sposób jego wykorzystania (np. pola orne, obszary leśne lub zurbanizowane), specyfika występowania zabytków archeologicznych w danym regionie, potencjalna wielkość poszukiwanych zabytków (np. pojazd militarny, łuski nabojów, depozyty wojenne). Przy tym warunki określone w treści wydanego pozwolenia nie mogą wykraczać poza zakres opisany we wniosku i programie poszukiwań, ani tym bardziej być z nimi sprzeczne. Jeśli więc wojewódzki konserwator zabytku uzna, że zaproponowany zakres ingerencji w grunt jest niedopuszczalny z uwagi na możliwy negatywny wpływ na zabytki, winien odmówić wydania pozwolenia, szczegółowo uzasadniając swoje stanowisko w treści decyzji administracyjnej.
- Poszukiwania a ekshumacje
Celem poszukiwań, prowadzonych na podstawie pozwolenia konserwatorskiego wydanego w trybie art. 36 ust. 1 pkt 12 u.o.z.o.z, nie może być wydobywanie szczątków ludzkich, stanowiące w swej istocie ekshumację, zgodnie z art. 210 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego (t. j. Dz. U. z 2020 r., poz. 30 ze zm.).
Stosownie do art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 31 stycznia 1959 r. o cmentarzach i chowaniu zmarłych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1473), ekshumacja zwłok i szczątków może być dokonana na umotywowaną prośbę osób uprawnionych do pochowania zwłok za zezwoleniem właściwego inspektora sanitarnego, na zarządzenie prokuratora lub sądu lub na podstawie decyzji właściwego inspektora sanitarnego w razie zajęcia terenu cmentarza na inny cel. Przepisy ww. ustawy, dotyczące ekshumacji i przewożenia zwłok, nie odnoszą się do archeologicznych prac wykopaliskowych w zakresie grobów i cmentarzysk położonych poza terenem funkcjonujących cmentarzy.
Z kolei ekshumacja z grobu wojennego może być przeprowadzona jedynie na zarządzenie Prezesa Instytutu Pamięci Narodowej – Komisji Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu lub za jego zgodą, wyrażoną wskutek umotywowanej prośby rodziny lub otoczenia osoby pochowanej w grobie wojennym bądź prośby instytucji społecznej, jak stanowi art. 4 ustawy z dnia 28 marca 1933 r. o grobach i cmentarzach (t. j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2337). Stosownie do art. 5a cyt. ustawy, zatwierdzanie planów cmentarzy wojennych oraz sprawy dotyczące ogólnego zarządu cmentarzy wojennych, a w szczególności związane z ewidencją, remontem i utrzymaniem grobów i cmentarzy wojennych oraz związane z uregulowaniem własności gruntów, zajętych pod cmentarze wojenne, należą do zakresu działania wojewody. Wobec powyższego, organem właściwym do orzekania w sprawach grobów wojennych nie jest wojewódzki konserwator zabytków, lecz wojewoda, a w sprawach ekshumacji – Prezes Instytutu Pamięci Narodowej. W sytuacji przypadkowego odnalezienia grobu wojennego lub szczątków ludzkich, konieczne jest powiadomienie właściwych organów.
Przypomnieć również trzeba, że pismem z 11 kwietnia 2017 r., znak: DOZ.6811.1.2017.AO, wojewódzkim konserwatorom zabytków przekazano wytyczne Generalnego Konserwatora Zabytków dotyczące poszukiwania i rozpoznawania miejsc spoczynku ofiar zbrodni wojennych i zbrodni komunistycznych oraz przeprowadzania ekshumacji grobów wojennych, a także ewentualnych w tym zakresie kompetencji organów ochrony zabytków. Dodatkowo, pismem z 3 grudnia 2019 r. wydano wytyczne związane z działalnością na terenie naszego kraju amerykańskiej agencji rządowej Defense POW/MIA Accounting Agency, zajmującej się poszukiwaniem szczątków żołnierzy amerykańskich poległych podczas konfliktów zbrojnych, które również poruszają tematykę ekshumacji grobów wojennych.
- Warunki w pozwoleniach na poszukiwania
Zgodnie z art. 36 ust. 3 u.o.z.o.z., wojewódzki konserwator zabytków może określić w pozwoleniu warunki, które mają zapobiec zniszczeniu zabytków. Warunki te można podzielić w szczególności na obligatoryjne, których zawarcie w decyzji jest obowiązkowe, oraz na fakultatywne, których zamieszczenie w pozwoleniu jest pozostawione uznaniu właściwego organu.
Obowiązkowo w treści pozwolenia uwzględnić należy, zgodnie z § 19 ust. 1 pkt 7 i 8 rozporządzenia:
1) warunek zawiadomienia wojewódzkiego konserwatora zabytków albo dyrektora urzędu morskiego o terminie rozpoczęcia i zakończenia wskazanych w pozwoleniu poszukiwań zabytków, przynajmniej 2 dni przed dniem rozpoczęcia poszukiwań;
2) warunek przekazania wojewódzkiemu konserwatorowi zabytków albo dyrektorowi urzędu morskiego przez osobę kierującą poszukiwaniami zabytków imion i nazwisk osób biorących udział w poszukiwaniach zabytków, przynajmniej 2 dni przed dniem rozpoczęcia poszukiwań.
Organ może również określić w pozwoleniu inne warunki, które mają zapobiec zniszczeniu zabytków. Są to warunki nieobligatoryjne, których zamieszczenie i sformułowanie pozostawione jest ocenie organu ochrony zabytków, przy czym mogą one służyć wyłącznie zabezpieczeniu zabytku. Oznacza to, że na podstawie tego przepisu mogą być sformułowane zalecenia dotyczące tych działań składających się na poszukiwania, które będą dotyczyć bezpośrednio substancji zabytku. Ponadto, warunki określone na podstawie cytowanego przepisu, nie mogą modyfikować wniosku strony. W sytuacji, gdy organ konserwatorski uzna zaproponowany program za niezgodny z celem poszukiwań lub wykraczający poza dopuszczalny zakres poszukiwań z punktu widzenia ochrony zabytków, powinien w formie decyzji odmówić wydania pozwolenia (por. pkt 4). Pewien wyjątek w tym zakresie zawiera przepis § 19 ust. 4 rozporządzenia, dopuszczający wyznaczenie przez organ stref zakazu poszukiwań.
Przypomnieć należy, że przepisy prawa nie przewidują możliwości warunkowania prowadzenia poszukiwań zapewnieniem nadzoru archeologicznego, czy też elementami zastrzeżonymi dla pozwoleń na prowadzenie badań archeologicznych, takich jak konieczność prowadzenia dokumentacji, złożenia sprawozdania, prowadzenia doraźnej konserwacji pozyskanych przedmiotów czy warunki zastrzeżone dla pozwoleń na prowadzenie badań archeologicznych, opisanymi w § 18 rozporządzenia.
- Załączniki mapowe
Stosownie do przepisu § 19 ust. 2 pkt 2 i ust. 5 rozporządzenia, pozwolenie na poszukiwanie zabytków zawiera wskazanie miejsca poszukiwania zabytków z określeniem współrzędnych geodezyjnych lub geograficznych z dokładnością do jednej setnej sekundy dla punktów załamań obszaru poszukiwań lub nazwę albo numer obrębu ewidencyjnego z numerami działek ewidencyjnych, a w odniesieniu do polskich obszarów morskich, współrzędnych geocentrycznych i geodezyjnych naniesionych na morską mapę nawigacyjną, natomiast załącznik do tego pozwolenia stanowi mapa topograficzna w skali 1:10 000 lub większej lub prezentacja kartograficzna bazy danych obiektów topograficznych (BDOT10k), o której mowa w art. 4 ust. 1a pkt 8 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. Prawo geodezyjne i kartograficzne (t. j. Dz. U. z 2020 r., poz. 276 ze zm.), a w odniesieniu do polskich obszarów morskich, morska mapa nawigacyjna, z zaznaczonym obszarem prowadzenia poszukiwań. W załączniku do pozwolenia w granicach obszaru prowadzenia poszukiwań wyznacza się również strefy zakazu prowadzenia poszukiwań.
Podkreślić należy, że zarówno wnioskodawca, dołączając mapę do wniosku o wydanie pozwolenia na podstawie § 10 ust. 3 pkt 4 rozporządzenia, jak i organ wydający decyzję, mają możliwość wykorzystania mapy o dowolnej skali, w zależności od wielkości obszaru, czytelności mapy i zakresu poszukiwań. Muszą one jednak pochodzić ze źródła, które dopuszcza ich użycie w postępowaniu administracyjnym, tj. zawierającego precyzyjne dane, wiążące dla organów administracji publicznej. Oznacza to, że map topograficznych, stanowiących załącznik do wniosku, nie można pobrać z portali internetowych opatrzonych zastrzeżeniem, że mapy dostępne na tym portalu internetowym mają jedynie charakter poglądowy i nie mogą zostać wykorzystane do celów administracyjnych (np. geoportal.gov.pl). Każda mapa wykorzystywana w postępowaniu administracyjnym powinna być czytelna oraz opatrzona legendą i skalą, a obszary poszukiwań i obszary z nich wyłączone muszą zostać oznaczone precyzyjnie.
Warto mieć na względzie, że zgodnie z art. 40a ust. 1 prawa geodezyjnego i kartograficznego, organy prowadzące państwowy zasób geodezyjny i kartograficzny udostępniają materiały zasobu odpłatnie zgodnie z załącznikiem do ww. ustawy oraz kalkulatorem opłat dostępnym na stronie internetowej Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii. Jednakże organy administracji publicznej zwolnione są z rzeczonej opłaty na podstawie art. 40a ust. 2 pkt 4b prawa geodezyjnego i kartograficznego, który stanowi, że nie pobiera się opłaty za udostępnianie danych na podstawie art. 15 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. Zwolnienie dotyczy więc materiałów udostępnianych w wersji elektronicznej.
Na marginesie omawianego zagadnienia wskazać należy, że przepisy § 10 ust. 3 pkt 4 rozporządzenia nie obligują wnioskodawcy do składania mapy topograficznej w większej liczbie egzemplarzy niż jeden, co jasno wynika z zawartego w cyt. przepisie sformułowania: „Do wniosku (…) dołącza się mapę topograficzną w skali 1:10 000 (…)”. Dodatkowe egzemplarze organ konserwatorski może pozyskać we własnym zakresie, o czym mowa powyżej.
Powyższe kwestie mają znaczenie zwłaszcza w sytuacji, gdy organ konserwatorski, w myśl § 19 ust 4 rozporządzenia, w treści wydawanego pozwolenia zadecyduje zawrzeć warunek, polegający na zakazie prowadzenia poszukiwań zabytków w konkretnych miejscach ze względu na ochronę zabytków archeologicznych (strefa zakazu prowadzenia poszukiwań). Wyznaczenie takich stref pozostawiono uznaniu wojewódzkiego konserwatora zabytków, nie ograniczając ich jedynie do zewidencjonowanych stanowisk archeologicznych. Wyznaczenie stref zakazu poszukiwań wymaga jednak szczegółowego uzasadnienia merytorycznego oraz precyzyjnego oznaczenia na załączniku mapowym, zgodnie z § 19 ust 4 rozporządzenia.
- Osoby uprawnione do prowadzenia poszukiwań
Zgodnie z § 19 ust. 1 pkt 6 i 8 rozporządzenia, pozwolenie na prowadzenie poszukiwań zawiera imię, nazwisko i adres osoby kierującej poszukiwaniami zabytków albo samodzielnie prowadzącej te poszukiwania, jak również warunek przekazania wojewódzkiemu konserwatorowi zabytków albo dyrektorowi urzędu morskiego przez osobę kierującą poszukiwaniami zabytków imion i nazwisk osób biorących udział w poszukiwaniach zabytków, przynajmniej 2 dni przed dniem rozpoczęcia poszukiwań. To osoba, która uzyskała pozwolenie, zobowiązana jest do przestrzegania jego warunków. Z tego względu powinna być obecna w trakcie prowadzenia poszukiwań i posiadać przy sobie wydane pozwolenie.
W § 21 ust. 1 rozporządzenia wskazano, że wnioskodawca zgłasza nazwiska pozostałych osób prowadzących poszukiwania w formie pisemnej, za pomocą faksu lub za pomocą środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (t. j. Dz. U. z 2020 r., poz. 344). Należy przez to rozumieć, że wszystkie powyższe sposoby zgłoszenia są dopuszczalne. W szczególności takiego zgłoszenia można dokonać pisemnie, za pomocą telefaksu, poczty elektronicznej, elektronicznej skrzynki podawczej urzędu. Nic nie stoi również na przeszkodzie, aby lista uczestników została dołączona już do wniosku o wydanie pozwolenia, a także uzupełniana lub zmieniana pod warunkiem, że dokonane zostanie to maksymalnie 2 dni przed rozpoczęciem poszukiwań, a więc pierwszym dniem, kiedy będą prowadzone poszukiwania.
W celu poświadczenia przyjęcia zgłoszenia uczestników przez organ, warto wziąć pod uwagę możliwość przesłania zgłaszającemu drogą elektroniczną zwrotnego potwierdzenia, że określona lista uczestników została odebrana, i dołączyć wydruk lub samą wiadomość do akt sprawy.
W analogicznej, pisemnej formie realizowany winien być warunek określony w § 19 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia, zobowiązujący wnioskodawcę do zawiadomienia wojewódzkiego konserwatora zabytków albo dyrektora urzędu morskiego o terminie rozpoczęcia i zakończenia wskazanych w pozwoleniu poszukiwań zabytków, przynajmniej 2 dni przed dniem rozpoczęcia poszukiwań. W tym miejscu wyjaśnić trzeba, że zawiadomienie o rozpoczęciu i zakończeniu poszukiwań dotyczy pierwszego podjęcia działań wskazanych w pozwoleniu i ich ostatecznego zakończenia. Obowiązujące przepisy nie nakładają obowiązku informowania organu każdorazowo o kolejnych etapach działań podejmowanych zgodnie z programem poszukiwań.
- Termin ważności pozwolenia
Odnosząc się do kwestii terminu ważności pozwolenia wskazać należy, że pomimo braku formalnego wymogu wskazywania we wniosku o wydanie pozwolenia na prowadzenie poszukiwań terminów rozpoczęcia i zakończenia tych działań przez wnioskodawcę, stosownie do treści § 19 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia, organ konserwatorski zobowiązany jest wskazać termin ważności pozwolenia.
Wyjaśnić trzeba, że każdy wniosek powinien być indywidualnie oceniony, a wskazany termin precyzyjnie uzasadniony w treści decyzji. Wydając pozwolenie, organ może wziąć pod uwagę harmonogram prac, jeśli został opisany we wniosku lub programie poszukiwań. Bezwzględnie termin ważności pozwolenia powinien uwzględniać czas niezbędny do doręczenia decyzji wszystkim stronom postępowania oraz 14-dniowy okres na złożenie odwołania. Wyznaczony termin może być również uzasadniony wielkością obszaru poszukiwań, stopieniem skomplikowania, porą roku czy dostępnością terenu do poszukiwań określonych w zgodach właścicieli nieruchomości. Należy pamiętać, że ograniczenie terminu ważności pozwolenia w stosunku do ewentualnych danych zawartych we wniosku lub załącznikach, powinno dotyczyć jedynie wyjątkowych sytuacji i znaleźć szczegółowe uzasadnienie w treści wydanego pozwolenia.
II. POSZUKIWANIA PRZEDMIOTÓW NIEBĘDĄCYCH ZABYTKAMI
W kontekście prowadzenia poszukiwań przedmiotów innych niż zabytkowe, zaznaczyć należy, że u.o.z.o.z. nie reguluje poszukiwań rzeczy zagubionych niebędących zabytkami w rozumieniu zapisów art. 3. Stosownie do treści przytoczonego przepisu prawa, zabytek to nieruchomość lub rzecz ruchoma, ich części lub zespoły, będące dziełem człowieka lub związane z jego działalnością i stanowiące świadectwo minionej epoki bądź zdarzenia, których zachowanie leży w interesie społecznym ze względu na posiadaną wartość historyczną, artystyczną lub naukową.
Jeżeli przy okazji takich poszukiwań natrafi się na przedmiot, wobec którego istnieje przypuszczenie, że stanowi on rzecz o wartości historycznej, naukowej lub artystycznej należy niezwłocznie powiadomić właściwe organy, wskazane w u.o.z.o.z. – w przypadku zabytków archeologicznych – lub w ustawie o rzeczach znalezionych – w przypadku wszystkich znalezionych przedmiotów, w tym innych kategorii zabytków.
Dla podjęcia postępowania administracyjnego w odpowiednim trybie podstawowe znaczenie ma określenie wartości zabytkowych i cech odkrytych zabytków. Podkreślić należy, że ustawowe kompetencje w tym zakresie posiada wojewódzki konserwator zabytków, jako organ wyspecjalizowany w ochronie zabytków, nie zaś osoby prowadzące poszukiwania. W razie wątpliwości, organ ma możliwość zasięgnięcia rzeczoznawcy, muzeum lub innej instytucji wyspecjalizowanej w sprawach opieki nad zabytkami.
Podnoszonym często problemem jest wykładnia definicji zabytku i zabytku archeologicznego oraz ich interpretacja, a także brak dokumentu poświadczającego, czy organ konserwatorski uznał dany przedmiot za zabytkowy lub niezabytkowy. W związku z powyższym warto rozważyć wprowadzenie w wojewódzkich urzędach ochrony zabytków procedury komisyjnej oceny wartości przedmiotów pozyskanych w toku poszukiwań, co odbywa się już obecnie w niektórych organach konserwatorskich.
Na zakończenie chciałabym podkreślić, że docenić trzeba odpowiedzialną postawę osób, które prowadzą poszukiwania zabytków z poszanowaniem przepisów prawa, realizując tym samym swoją pasją rzetelnie i z troską o dziedzictwo kulturowe. Środowisko to prezentuje niewątpliwy potencjał, który powinien być spożytkowany dla zdobywania nowej wiedzy o dziedzictwie kulturowym w Polsce. Należy rozwijać współpracę osób poszukujących zabytków z instytucjami odpowiedzialnymi za ochronę zabytków i opiekę nad zabytkami, a także jednostkami administracji państwowej i ekspertami, uwzględniając prowadzenie wspólnych działań, w tym w szczególności szeroko zakrojonych projektów edukacyjnych. Tylko taka forma działalności poszukiwaczy zabytków, we współpracy z profesjonalistami gwarantuje, że odnalezione zabytki zostaną wydobyte właściwie, a ich historyczne, artystyczne i naukowe wartości zostaną zachowane oraz poprawnie zinterpretowane i zadokumentowane.
Z poważaniem,
